（《施工合同司法解释》第1-5条）

本文系《建设工程施工合同纠纷司法解释精讲》系列文章的第一篇，为方便读者阅读，本文及该系列后续文章将年通过的建设工程施工合同司法解释称为“《新解释》”，将、年通过的司法解释称为“《旧解释》、《旧解释》”。

《新解释》第1-5条是关于建设工程合同效力认定的司法解释条文，实务中，建筑施工市场竞争激烈，在工程报批、招投标、合同签订和履行等环节的违法行为屡禁不止，由此引发大量关于合同效力的争议，本文将重点介绍民法典及配套司法解释出台后，对合同效力认定的一般司法观点。

一、合同无效的法律规定

（一）无效的民事法律行为

《民法典》实施后，关于合同效力的规定，全部由原先的《合同法》转移到《民法典》第六章“民事法律行为”章节，其第三节规定无效的民事法律行为包括：

①第一百四十四条，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；

②第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

③第一百五十三条第一款，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

④第一百五十三条第二款，违背公序良俗的民事法律行为无效。

⑤第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

（二）关于“强制性规定”的争论

民事法律行为无效的五个条文中，争议最多，边界最模糊，适用难度最大的，就是③第一百五十三条第一款所谓的“违反法律法规强制性规定的行为无效”。这所谓“强制性规定”又是指怎样的规定？实务中裁判意见常常不能统一。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：五15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

二、承包人未取得资质或者超越资质签订的施工合同无效

《新解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。

（一）什么是资质

未取得资质或超越资质从文义上理解都属于没有取得与施工作业相对应的资质，也就是无资质施工。我国在地产市场野蛮生长的这20年间，无资质施工的情况比比皆是。既然资质这么重要，直接影响到合同效力，那么资质到底指的是什么呢？

根据国家住建部发布的《建筑业企业资质管理规定（年修改）》。首先，“建筑业企业”，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。其次，建筑业企业资质分为：①施工总承包资质、②专业承包资质、③施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

住建部于年发布的《建筑类企业资质标准（建市[]号）》（年经建市[]号文修改）对各项资质的标准和承包范围作了细致的规定。

1、施工总承包资质

施工总承包企业资质等级标准包括12个类别，一般分为四个等级（特级、一级、二级、三级）；

施工总承包的12个类别：

资质标准等级要求：

2、专业承包资质

专业承包企业资质等级标准包括36个类别，一般分为三个等级（一级、二级、三级），36个类别分别是：

地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包资质、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、古建筑工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路电务工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、铁路电气化工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包、通航建筑物工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包、水利水电机电安装工程专业承包、河湖整治工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包、环保工程专业承包、特种工程专业承包。

3、劳务分包资质

劳务分包企业资质不分类别与等级，作业内容包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线作业等13种。

（二）超越资质合同效力的补正

新《新解释》第四条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。（注意，此条只提到超越资质，但没有提到无资质）对于超越资质，竣工前取得又会出现若干种情况：

情况1竣工前取得资质

建设工程施工合同的履行是一个动态管理过程，而资质管理是处于工程质量保证的目的，对已经通过了竣工验收的工程，虽然承包人在竣工前未取得资质，但竣工验收后已经取得，且工程质量合格。说明承包人具备建设能力，其承揽的建设工程质量能够得到相应保证，此时若认定合同无效既无意义，也无必要。

情况2未竣工验收

如果工程未进行竣工验收又该如何判定呢。最高法认为对于未完工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前是否取得与承揽工程相适应的资质等级作为认定合同效力的事实基础（最高法民终号）。

情况3竣工时间远超出合同约定

如果实际竣工的时间远超出约定的竣工时间，资质取得时点在约定的竣工时间之后，是否可以补正？对此，山西省高院作了否定评价（晋民申号），山西省高院认为，承包人资质取得时间虽然符合全部竣工之前的时间要求，但远远超过了合同约定结束时间，应认定承包合同无效。

情况4无资质竣工前取得资质

需注意的是《新解释》第一条规定了无资质或超越资质的施工合同无效，而此处补正的情形只有“超越资质”，未提及“无资质”。笔者认为，无资质也可以适用本条进行补正。在竣工前取得资质，意味着，承包人有能力在竣工验收阶段向发包方交付质量合格的工程，如此也能鼓励承包人积极取得施工资质。无论对建筑市场行政管理，还是私人利益保护都更有益处。

（三）资质管理的发展趋势

资质制度设计的初衷，是通过太高资质等级的门槛期望达到保障工程质量和安全的作用。但是在先行的资质制度下，有资质的企业施工质量问题频出，无资质的施工企业却大部分能通过竣工验收。这一制度似乎并没有起到任何效果。反而，由于资质强制性规定，滋生了大量的挂靠施工、证书挂靠的现象，企业为了保持资质还需要投入大量的精力和财力，甚至比花在施工上的功夫更多。招标市场上，还存在有资质的没关系，有关系的没资质，致使串通投标，转包情形多如牛毛。况且，即使没有资质，只要工程质量合格通过竣工，承包人总能拿到工程款，有没有资质，实质上已经无关紧要。

国外不少发达资本主义国家没有资质管理制度，而采取其他如保险制度等规范建筑行业的做法。资质管理制度是前苏联计划经济模式下的产物，我国过去也实行这种模式，改革开放后我国由计划经济进入市场经济阶段。对建筑业企业取消资质管理，与国际通行做法接轨是大势所趋，取消只是时间问题。取消资质管理，需要具备以下几个条件：

（1）健全和完善保险制度和担保制度。包括保险行业进入建筑市场，建筑行业相关的担保法律法规的进一步完善。

（2）健全建筑师、结构工程师、监理工程师、造价工程师的执业资格注册制度，强化个人资质管理和能力担保，弱化企业资质影响

总之，资质作为参考因素而不作为准入资格将更适合建筑行业的发展，并充分发挥市场竞争机制，鼓励真正有实力的工程承包企业承包业务，从而提升工程质量与安全。（[1]尤馨岩.建设工程合同无效的认定及其法律后果分析[D].西南财经大学,.）

三、借用资质签订的承包合同无效

《新解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（一）何谓借用资质

借用资质签订承包合同，即所谓的“挂靠”合同，即无资质施工人挂靠在有资质企业的名下，假借其名义承揽工程。“没有资质”一语，结合司法解释的规范目的，与“未取得资质”“超越资质”相对应，应当扩张理解为不具有相应资质，以保持司法解释内部规范的统一性。

（二）挂靠合同的特点

挂靠合同具有相当的隐蔽性，承包过程中的各项文件，如施工报告、签证、设计变更、结算资料等，均由被挂靠方的项目负责人签署。从外观上看，很难找到“挂靠”的痕迹。对是否存在挂靠合同的判断，主要是通过判断实际施工人与名义承包人是否属于同一组织，判断实际施工人的项目负责人、主要技术人员、管理人员是否与名义承包人建立稳定的劳动合同关系，受名义承包人管理。实践中有不少《内部承包协议》被认定为挂靠合同，原因在于合同双方并无隶属关系。名为内部承包，实为借用资质。

（三）挂靠合同的效力争议

挂靠合同和没有资质的合同一样，都是违反了建筑市场资质管理的规定所订立的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义，签订的施工承包合同无效。然而，过去5年全国法院审理的几十万起施工合同纠纷案件中，因挂靠行为引发的纠纷数量不足1%，一方面是因为挂靠人与借名人一般处于同一利益共同体，另一方面是挂靠合同通常具有很高的隐蔽性，借名企业一般与借名单位签订《内部承包协议》，建立劳动关系，安排施工人项目经理的职务，有的甚至也会安排自己的项目经理负责签字，派驻现场配合挂靠人，而发包人收取一定管理费。

关于挂靠合同是否绝对无效的讨论也有不少，有人认为，从保护交易安全的角度处罚，相比对施工人挂靠行为的否定评价而言，善意相对方对合同的信赖利益更值得保护。有观点认为，单凭承包人与实际施工人之间存在借用资质的行为，就否定发包人与承包人之间的合同效力，对于施工合同中诚信一方的发包人利益的保护极为不利，不符合公平原则，应当结合发包人在订立施工合同时的主观状况，也就是对于实际施工人借用资质的情况是否明知，来决定施工合同效力。这一观点在部分司法审判中得以体现，例如在“大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”中，二审法院认为，鉴于建安集团、创业公司均未举出油田开发公司同意或明知创业公司实际施工的证据，不应认定创业公司与建安集团形成挂靠关系，而应认定为转包，从而不影响油田公司与建安集团的施工合同效力。（唐倩《挂靠施工合同的效力分析》《法律适用》,05，82-90）。

最高法院第一巡回法庭副庭长张勇健在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上讲到，“要处理好契约自由与契约正义的关系。……在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益”。因此在认定挂靠合同效力时，应当充分考虑发包人的合理信赖，承包人的获利因素。

（四）挂靠人的连带责任

《新解释》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

发包人的连带责任仅限定于工程质量问题产生的债务，且该债务系因挂靠行为所致。

四、依法必招而未招或中标无效的承包合同无效

《新解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（一）“依法必招”的法律依据与变化

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

其中第二款规定“由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”，意味着该份规范性文件性质属于准行政法规。年5月1日，原国家发展计划委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定（已废止），关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：施工单项合同估算价在万元以上的；施工单项合同估算价在万元以下，但项目总投资额在万元人民币以上的。依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序；违反之，导致合同无效。

随国务院“放管服改革”和建筑业改革，对必须招标的范围有大幅缩减。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。

年6月1日，《必须招标的工程项目规定》施行，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（年）》废止。《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（[]号）第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和А1级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。此次改革体现了“确有必要和严格限定”原则，将原规定的12大类必须招标的范围缩减到5大类，大幅放宽对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。据此，审判实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不属于必须招标项目。（冯小光试论施工合同法律效力的判断原则）

（二）什么是中标无效？

所谓中标无效，是指招标程序指违反了法律规定，使得中标结果不发生法律效力。中标无效的法律依据主要是《招标投标法》52-57条的相关规定：

（郝利,吕辉木,王威.因招投标违法导致合同无效的司法判例大数据分析报告[J].招标采购管理,,(08):12-16。）

五、转包或违法分包合同无效

（一）法律规定

新《新解释》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

《民法典》第七百九十一条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法（修）》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

（二）定义与特点

1、转包。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

所谓转包是指承包人在承包工程后，又将工程建设任务转让给第三人，承包人退出现场承包关系，受让人成为实际施工人。分包是指从事工程总承包的单位将一部分专业发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。而违法分包是指将法律规定或者合同约定不得分包的部分工程内容，交由第三方实施。

2、支解发包。根据《建设工程质量管理条例（修）》第七十八条，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

3、违法分包。本条例所称违法分包，是指下列行为：

①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（三）其他规定

《建筑法（修）》第二十九条规定：

1、分包必须经建设单位同意。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；

2、主体结构必须由总承包单位完成；

3、禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

4、禁止分包单位将其承包的工程再分包。

转包、违法分包的主体是总承包人，意图达到的目的是自己不干活，将本应由其独立完成的施工义务全部或部分转交他人施工，收取转包渔利费用（行业称管理费），扩大本企业在某地区某专业领域的建筑市场份额，从违法行为中获益。故转包、违法分包不论发包人是否知情均对发包人利益构成绝对损害。总包人辜负了发包人对本施工企业施工能力的信任，违背承揽合同以信赖为基础订立合同的基本原则，总承包人应当对合同无效承担主要过错责任。

（四）转包与违法分包与无资质问题的交叉

实务中，转包、违法分包常常与无资质施工同时出现。转包、违法分包的实际施工人多为无资质工头带领的施工队，施工的综合能力明显低于签约的有资质的总承包施工企业，本质上，转包、违法分包与违反建筑市场准入的无施工资质或超越资质等级施工的违法行为之间存在交叉，二者共性为违反建筑市场准入规定，引发的工程质量风险和施工安全风险因此而加大，直接危及公共安全。因此转包、违法分包行为无效，无资质施工行为亦无效。

六、黑白合同效力认定

（一）黑白合同的概念与产生背景

全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映（时任副委员长）称，“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，由此带来了严重的安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事，这不但是不规范，而是违法甚至犯罪”。“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的具体体现，其存在主要有三个原因：一是当前建筑市场由买方市场转为卖方市场。近年来，施工企业发展过快，造成企业间恶性竞争、竞相压价，不得不屈从于建设单位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》对建设单位缺乏规范。三是施工企业怕耍“空手道”的开发商，开发商同样怕耍“空手道”的施工企业。原称为“阴阳合同”的违规行为，至此以后，改称为“黑白合同”。

（二）黑白合同的无效处理

《新解释》第二条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

（三）中标合同的性质

上述法条强调的是招标人在中标合同之外，又与中标人签订一个黑合同，以达到压低价格、追逐法外利润、腐败的目的。那么，什么是中标合同呢？

最高法在《最高法民终号案》对“中标合同”作出过如下论述：“中标”即招标人对投标的承诺。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式，中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是《招标投标法》第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本。

七、未取得工程规划许可等手续的施工合同无效

《新解释》第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

（一）未取得工程规划许可证合同无效

上述司法解释使用了限定用语“建设工程规划许可证等规划审批手续”。首先“建设工程规划许可证”是明确的限定，而“等规划审批手续”则是概括性用语。土地开发过程需要办理的土地和规划手续包括《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。其中，未办理《建设工程规划许可证》的施工合同无效。

（二）未取得土地证合同有效

最高法《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定，发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

（三）未取得施工许可证合同有效

江苏省、浙江省、广东省、上海市、北京市等地方高级法院都认为，未取得建设工程施工许可证，不属于前述司法解释规定的发包人未取得规划审批手续之情形，因而合同有效。

（四）与施工许可证内容不一致的施工合同有效

《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》12规定，违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

施工合同与施工许可证内容不一致不一定会导致施工合同无效。由于违反施工许可的内容，该建筑工程很可能被认定为违章建筑，进而无法通过竣工验收。但是，对违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，法院通常不会否定合同效力。因为无法通过竣工给承发包双方造成损失的，法院可以依据双方过错程度分配双方责任。

合同效力补正的规定：

《新解释》第三条第一款规定了发包人在起诉前取得《建筑工程施工许可证》的，施工合同有效。与超越资质无效合同的补正相比，对无施工许可合同的补正时间，是在起诉前，而不是竣工前。资质问题涉及工程质量和安全问题，因此有必要在竣工前取得。但是施工许可是行政管理的内容，其法益内容相比质量安全问题处于低位阶，除非对公共秩序产生的实质的影响，否则因施工许可问题否定合同效力并无必要。

上述司法解释第三条第二款还规定了，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。这同样是对合同效力的补正规定。法院认为，取得工程许可，并不是承包人的责任，而是发包人责任，保护承包人的利益，其实就是在保护背后庞大的建筑工人群体的利益。在工程质量合格的基础上，对承包人利益的保护高于对行政管理秩序的保护。这里我们也可以简单总结一下保护位阶的问题：工程质量法益合同外观信赖法益工人劳动报酬法益承包人经济利益行政管理秩序法益。

八、有劳务分包资质的承包人签订劳务分包合同有效

年国家住建部发布了新版的《建筑业企业资质管理规定》，施工劳务资质不分类别与等级。《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，可以分包的劳务作业项目包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线作业等13种。劳务分包企业只要取得劳务资质即可承包各类专业的施工劳务分包工作。