建筑行业作为我国的基础性产业，具有投入大、周期长的特点。随着社会经济的发展，基础设施的建设如火如荼，建筑行业这一基础性产业也逐渐成为我国的国民支柱型产业。建筑行业的发展在彰显经济进步的同时，也带来了众多的建设工程合同纠纷。而认定实际施工人也逐渐成为建设工程合同纠纷的热点问题和难点问题。

《中华人民共和国合同法》在表述与建设工程施工合同有关的主体概念中，就使用了“施工人”的法律概念。但本文拟要认定的“实际施工人”，虽说与“施工人”仅有二字之差，却与“施工人”有着本质上的区别。

最早表述“实际施工人”概念的是最高院于年1月实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）

《建设工程司法解释一》关于“实际施工人”表述的相关法律条文：

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

从上述法条关于“实际施工人”的表述可以得知，《建设工程司法解释一》只是采用了“实际施工人”的表述，并对“实际施工人”所享有的诉权予以说明，但对最关键的实际施工人的概念和范围界定却只字未提，令人更加遗憾的是，年2月1日起施行的《建设工程司法解释二》也没有对“实际施工人”的概念、范围作出界定，仅在第二十四、二十五条中提及“实际施工人”的诉权而已，这使得在司法适用中，各地法院对“实际施工人”的理解不甚一致，据此产生的裁判结果也大相径庭。

最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中，对实际施工人的范围做出如下解释：实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。由此可见，《建设工程司法解释一》所创设的“实际施工人”是以无效合同的存在为前提的，与《合同法》“合法施工人”的概念是相对应的。

尽管最高院民一庭在其编著中对“实际施工人”的范围予以解释，但由于该解释只是对实际施工人适用的前提进行了陈述，而未对实际施工人的具体认定予以详细说明，这使得在司法实务中，实际施工人的概念仍模糊不清。为了应对司法实务中日益增多的实际施工人认定案件，各地法院纷纷出台相关规定对实际施工人的认定进行解释和说明。

1、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第18条：《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。2、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。3、《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（年讨论稿）》实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。4、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条：“实际施工人”的范围如何确定？《建设工程司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

无论是一层违法转包、分包，还是二层或多层违法转包、分包，实际施工人与发包人（建设单位）并不存在直接的合同法律关系，实际施工人只与其上手的民事主体存在无效的合同法律关系。如果只存在一层转包、分包或挂靠关系，那么该无效合同是由实际施工人直接与承包人签订。如果存在数层转包、分包或挂靠关系，那么与实际施工人签订合同的主体非承包人，而是其上一手的转包、分包、挂靠人。对于存在数层违法转包、分包、挂靠关系的情形，仅有实际施工人与上一手的转包、分包、挂靠人签订的合同尚不足以完全确认实际施工人的身份，必须追本溯源，将承包人与实际施工人之间存在的数层法律关系厘清，将转包、分包、挂靠的法律事实查明，才便于确认实际施工人的身份。

具体认定实际施工人，则可以从以下几个方面进行判断：

1、该主体是否存在非法转包、违法分包或挂靠等违法行为。

根据《建设工程司法解释一》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《建设工程司法解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定来看，实际施工人诉权的取得要求存在非法转包、违法分包、挂靠的事实，否则就不存在实际施工人对发包人的诉权。因此，在认定实际施工人时，应首先审查合同是否存在非法转包、违法分包、挂靠等导致合同无效的情形，如果不具备上述情形，认定实际施工人的前提也就因此而缺失，实际施工人的身份就难以确定。

2、该主体是否实际实施了涉案工程。

在确认建设工程存在非法转包、违法分包、挂靠等导致建设工程合同无效的情形之后，需要对该主体是否实际实施了涉案工程的基本事实进行认定。而认定该主体是否实际实施了涉案工程，则需要严格审查该主体是否全面履行了发包人与承包人之间的合同。如前所述，实际施工人未与发包人签订合法有效的建设工程施工合同，但因实际组织施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系，因此才取得以发包人为被告主张工程款的诉讼权利。而认定该主体是否全面履行了发包人与承包人之间的合同，则可从以下几个方面进行判断：

（1）该主体是否实际实施了材料物资采购、机械设备租赁、劳务分包、专业分包等行为

建设工程需要大量的原材料，项目原材料的采购工作也因此成为工程建设的重要环节。正常情形下，项目原材料的采购工作（如采购项目所需建筑材料、建筑构配件、装修材料等）是由承包人负责，并由承包人对外签订原材料采购合同和支付材料价款。但是，如果项目存在实际施工人，则材料采购工作往往是由实际施工人负责完成，包括以实际施工人的身份对外签订采购合同、接受材料、支付采购款等。

由于建设工程具有投入大、周期长的特点，控制施工成本就成为建设工程施工人攫取利润的重要方式。因此，在建设工程领域，建筑过程所需的一些设备、材料（例如塔式起重机、压路机、钢模板、扣件、脚手架等），一般采用租赁的方式，而不是采取所有权转移的购买形式。在这种情形下，一般是由承包人与出租方签订租赁合同，就建设工程所需的机械设备的租赁事宜进行约定。但是，如果项目存在实际施工人，则往往是实际施工人作为承租人，承租设备和材料。因此，核实建筑设备、材料的租赁情况，也可以作为认定实际施工人的条件之一。

如前所述，建设工程所涵盖的工程量巨大，需要花费巨额的人力、物力资源。因此，在实践中，承包人为了能够在约定的期限内完工，往往采用劳务分包或者专业分包的方式将工程的某一部分分包给第三人实施。在这种情形下，一般是由承包人与劳务分包人或者专业分包人签订劳务分包协议或者专业分包协议，并由承包人支付相应的分包费用。但是，如果项目存在实际施工人，则一般是由实际施工人与劳务分包人或者专业分包人签订上述协议，分包费用也是由实际施工人承担，分包过程中的具体管理工作也是由实际施工人负责。同时，在劳务分包中，往往涉及农民工工资的支付问题。此时，判断该主体是否是工程的实际施工人，则可以从该主体是否实际承担农民工工资的费用支出来确认。

（2）是否收到发包人拨付的工程款。

发包人和承包人在签订建设工程施工合同时，往往会在合同中约定工程款的支付条款。而在签订施工合同后，为了保障工程的顺利开工，发包人往往会预付一定比例的工程款，并按照工程进度支付相应的工程进度款，款项一般是直接拨付至承包人银行账户。但是，如果项目存在实际施工人，根据司法实践经验，工程款拨付则可能存在以下几种情形：第一，发包人将工程款拨付至承包人的银行账户内，承包人扣除管理费后，再返还给实际施工人；第二，以承包人名义在项目所在地银行开设项目专户（非基本账户），发包人将工程款付至该项目专户，但该专户由实际施工人控制；第三，则是由发包人将工程款直接付至以实际施工人名义开设的账户，这种情况较为少见。因此，在认定实际施工人时，可以从工程款的支付凭证、转账记录、签收凭证入手，根据收款账户信息、凭证收据的落款，具体判定实际施工人。

（3）是否向承包人支付管理费。

承包人之所以将工程转包、分包或同意让第三方挂靠，是因为存在可图之利，此处利益一般体现为管理费的形式，即转包、分包、挂靠人按一定比例向承包人支付管理费。对于承包人而言，工程项目只是借用了它的名义，除此之外并无实质付出，收取管理费是直接的收益。按照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条之规定，如果承包人在工程施工过程中履行了管理义务，承包人可以参照合同主张一定的劳务费用。但如果承包人在实际施工的过程中未履行管理义务，由于其并无实际性付出，在司法实践中，该部分管理费用通常被认定为非法所得，由人民法院依法予以收缴。因此，合同是否约定了管理费，承包人是否实际履行了管理义务，也是认定实际施工人身份的重要依据。

（4）是否实际参与工程的竣工验收及价款结算

当工程完工时，需要对该工程进行竣工验收，并就竣工验收的情况确定工程价款。按照正常程序，承包人在完成工程后，应当会同发包人、监理人和设计单位等，就工程的完工情况组织竣工验收。同时，承包人还应当根据建设工程合同的具体约定，结合项目是否存在设计变更、工程量增减、材料价差等可调因素，确定工程结算价款，编制竣工结算文件，并将竣工结算文件递交给发包人，并按照发包人审核的金额与发包人共同确定最终的工程结算价款。但是，如果项目存在实际施工人，则一般会由实际施工人代替承包人完成上述工作。在某些情形下，实际施工人即便是以承包人名义对外编制，最终的竣工结算文件及价款仍需要由实际施工人签字确认。

（5）是否参与施工过程当中的书面文件签字

司法实践中，在认定实际施工人时，还可以结合施工过程中的一些书面文件签字记录来确认实际施工人的身份。例如，图纸会审记录应有建设单位（发包人）、施工单位、设计单位、监理单位等四方签字确认，工地例会会议纪要上亦要有上述四方单位工作人员的签字，建设过程中的领取施工材料、物资设备的领料单、收货单上一般也须施工单位工作人员签字，工程现场签证单上需建设单位、施工单位、监理方三方工作人员签字等。如果存在实际施工人，则往往是由实际施工人代表施工单位，在图纸会审记录、工地例会会议纪要、领料单、收货单、工程签证单等文件上签字。因此，可以结合上述书面文件记录来确认实际施工人的身份。

（6）发包人、监理方的证明

发包人与监理方是建设工程施工过程中必不可少的两个角色。按照目前的施工体制，发包人一般会在项目工地派驻代表（或工程师），以执行和发布发包人的指令及命令；同时，按照《建设工程监理规范》（GB/T-），监理方应在项目工地派驻监理机构，由总监理工程师、专业监理工程师、监理员等组成。在建设工程施工过程中，包括设计交底会议、图纸会审、设计变更审查、工地例会等，都需要建设单位、监理单位、施工单位人员共同参与。监理方负责对项目进行计量、旁站、巡视、平行检验等。因此，发包人派驻代表、监理方实际参与了施工过程，其所了解的情况和提供的证言，亦可从侧面印证是否存在实际施工人、是否存在转、分包、挂靠等行为。

3、该主体与承包人之间是否存在劳动关系。

实际施工人是相对于上位承包人而存在的，如果实际施工人与上位承包人之间存在劳动关系，那么其所为的行为都只是职务行为，而不是独立的个人行为，其也自然无权突破合同相对性原则，向发包人主张工程款。因此，在认定实际施工人时，需要确认该主体是否与其上位承包人存在劳动关系，只有在该主体与上位承包人之间不具有劳动关系时，该主体才有被认定为实际施工人的可能。确认该主体与其上位承包人之间是否存在劳动关系，则可以从以下几个方面进行认定：双方是否签订书面的劳动合同、上位承包人是否为该主体发放工资和购买社保、上位承包人是否对该主体进行了管理。需要注意的是，在司法实践中，不能单纯的以承包人为该主体购置工伤保险来认定该主体与承包人之间存在劳动关系。因为在建设工程领域，实际施工人很多时候表现为自然人个体，此时，实际施工人为了保证自己在施工时能够享受工伤保险待遇，往往选择挂靠在承包人的单位购置工伤保险。因此，在认定该主体与承包人是否存在劳动关系时，应当严格按照劳动部关于确认劳动关系的四个条件来判断。

认定实际施工人除了需要满足上述客观表现，还应当结合合同履行情况。承包人即使存在以其名义进行人、财、机、物管理的外观表象，如果其未参与实际施工，也未实际履行施工合同项下的义务，那么就不应认定其为实际施工人。

江西省高院在（）赣民终号民事判决书中对此也予以详述：

大东南公司提交的证据不能证明其实际施工了诉争工程。在无资质的自然人挂靠有资质的公司或有资质的公司将工程非法转包给无资质的自然人进行施工时，为规避法律的监管，双方通常约定由被挂靠的公司或非法转包的公司派遣管理人员对工程技术和质量分别进行指导和监督，并以被挂靠的单位、非法转包的单位名义交纳保证金、对外购买材料、租赁机械设备、收取工程款、支付实际施工人员工资。且为了便于其收取管理费，一般都在合同中约定建设单位将相关工程款支付至被挂靠或非法转包的公司账户。本案中傅荣富与大东南公司在《建筑工程内部承包合同》中的约定与此通常做法也是相符的。因此，以被挂靠单位的名义或非法转包的单位名义交付工程保证金，垫资购买建筑材料，出资租赁施工机械与设备，投入施工技术，支付施工人员工资，不能证明被挂靠单位、非法转包单位实施工了相关工程。被挂靠单位或非法转包单位是否实际施工，判断的标准应是是否实际派出其公司工作人员进行施工。本案中，大东南公司提供的开工报告、检测报告只能证明相关活动是以其名义进行的，但不能证明其实际施工了诉争工程。其提交的建造师证书、劳动合同只能证明其与相关有资质的人员签订了合同，但不能证明其实际派出相关有资质人员参与了实际施工。大东南公司提供的收据、银行明细记录单、汇款凭证，只能证明以其名义与相关人员或单位账户之间发生了资金往来，但在其作为挂靠单位或非法转包单位的情况下，过账资金亦可由其账户进出，大东南公司提供的证据不能证明相关资金是其为本案诉争工程投入的资金。其提供的发票只能证明以其名义开具了税收发票，在被挂靠施工或非法转包的情况下，以被挂靠单位或非法转包单位名义开具发票符合交易习惯，也符合大东南公司与傅荣富签订的《建筑工程内部承包合同》之约定。综上，其提供的证据虽能证明以其名义从事了保证金交纳、部分工程款的收取和工资的发放、材料的购买等行为，但不能证明其实际施工了诉争工程。

实际施工人的范围

1、借用资质的挂靠人。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工主体资格，于是实际施工人往往借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动，向出借资质企业缴纳一定管理费后，由实际施工人自行组织施工。

2、非法转包的承包人。即承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别给其他单位承包。

3、违法分包的承包人。由于建设工程规模大、周期长，根据相关法律规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除法定的和总承包合同中约定的分包外，其他形式的分包必须经建设单位认可。如果承包人未经建设单位认可，私自将涉案工程的部分分包给第三人，那么该第三人就是违法分包的承包人。

但通常情况以下主体不应被认定为实际施工人：

1、承包人委派的项目负责人、项目管理人。每个建设工程项目都有实际到场负责的项目负责人或管理人，一般情况下，该项目负责人或管理人是由承包人委派或任命的，与承包人之间存在劳动关系。因此，项目负责人或者管理人的行为属于职务行为，其行为的后果也应归属于承包人。但是，也有可能存在实际施工人持有项目负责人的任命书、授权委托书的情况。此时，则需要查明持有任命书、授权委托书的该主体与承包人之间是否存在劳动关系。如果该主体与承包人之间存在劳动关系，那么该主体的行为就是职务行为，其就不能被认定为实际施工人。相反，如果该主体与承包人不存在劳动关系，其持有项目负责人的任命书、授权委托书只是为了更方便的采购材料及实际施工，那么该主体就是与承包人独立的个体，其行为的后果也就不归属于承包人，该主体也因此可以被认定为实际施工人。至于该主体对外签订合同是否构成表见代理，由于表见代理所涉及的法律关系主体与实际施工人认定所涉及的法律关系主体不同，在此则不作分析。

2、专业分包、劳务分包的承包人。由于建设工程规模大、周期长，承包人往往会将一些非主体工程分包给第三人，以减轻自己的施工负担，满足工程的施工进度。这也导致专业分包、劳务分包等合法分包方式普遍存在于建设工程领域。由于专业分包和劳务分包并未将合同的主要义务转移，专业分包和劳务分包的承包人也就不构成法律意义上的实际施工人。

3、具体从事作业活动的班组和农民工。实际施工人在具体的施工活动中，会聘请大量的施工班组（钢筋班组、水泥班组、混凝土班组等）及农民工。施工班组及农民工与实际施工人之间往往存在劳动关系或者劳务关系，其追索工资、劳务报酬或者劳务费也往往按照合同相对性原则向实际施工人主张。

作者：邓攀